P2P网贷诉讼中电子数据问题研究

摘要：近年来，非法吸收公众存款案件呈井喷式发展，在非法集资类犯罪中比例较高，在全部经济犯罪中比例较大。涉及众多投资者，涉案金额巨大，对社会危害极大；严重破坏金融监管秩序，影响金融市场的健康发展；严重影响投资者的利益，极易引发聚众上访等群体性事件，甚至危害社会秩序的稳定；非法集资往往以“金融创新”为虚假外衣进行犯罪行为，严重损害司法机关的权威性和公信力，必须采取有效措施对其进行规制， 维护金融监管秩序和社会秩序的稳定。

本文提出非法吸收公众存款罪之非罪化的观点，主要从以下四部分进行分析：

第一章“非法吸收公众存款罪之非罪化概览”分为两节。第一节对非法吸收公众存款罪的发展阶段进行梳理，包括其立法空白阶段、确立专门罪名的阶段和立法完善阶段。第二节讲述了非法吸收公众存款罪的定义，并提出自己的观点；同时阐述了非法吸收公众存款罪行为犯、涉众犯、利诱犯的主要特征。

第二章“非法吸收公众存款罪之非罪化相关问题分析”分为两节。第一节是非罪化之法律适用依据，运用实证分析方法对案件数量与案件地域分布、行为主体与融资用途、吸收资金金额和未兑付比例、刑罚分布进行分析。第二节是非罪化之认识误区，包括： 认为违背立法目的、认为抑制民间金融发展、认为弱化出资人风险意识、认为助长金融垄断和认为损害司法公信和法律权威。

第三章“非法吸收公众存款罪之非罪化必要性分析”分为两节。第一节是从构成要件上看非罪化的必要性，主要是从客观行为和主观要件两部分进行分析。第二节是非罪化肯定性评价及理由，分为：刑法谦抑性的要求、企业发展对民间资金的依赖、本罪的适用未扼制本罪的频发、对域外法律非罪化规定的借鉴。

第四章“非罪化后相关行为规制及制度完善”分为三节。第一节为非罪化后相关行为应对。第二节为建立民事金融风险控制制度，主要有出台企业贷款政策、建立民间借贷行业化监督机制和完善金融监管法律法规。第三节为建立行政监管控制制度，主要是确立行政监管在金融监管中的主导地位和明确行政监管主导的主要措施，以及引入“沙盒”制度进行金融监管。

关键字：非法吸收公众存款；非罪化；刑法规制；民间借贷

1引言

1.1选题来源及研究目的、意义

1.1.1选题来源

1.1.2研究目的

1.1.3研究意义

1.2国内外研究现状与发展趋势

1.2.1国内研究现状

1.2.2国外研究现状

1.2.3发展趋势

1.3主要研究方法及创新点

1.3.1主要研究方法

1.3.2创新点

2非法吸收公众存款罪之非罪化概览

2.1立法变化

2.2基础理论

2.2.1概念

2.2.2主要特征

3非法吸收公众存款罪之非罪化相关问题分析

3.1非罪化之法律适用依据

3.1.1案件数量与地域分布分析

3.1.2行为主体和融资用途分析

3.1.3吸收资金金额和未兑付资金比例分析

3.1.4刑罚分析

3.2非罪化之认识误区

3.2.1认为违背立法目的

3.2.2认为抑制民间金融发展

3.2.3认为弱化出资人风险意识

3.2.4认为助长金融垄断局面

3.2.5认为损害司法公信和法律权威

4非法吸收公众存款罪之非罪化必要性分析

4.1从构成要件上看非罪化的必要性

4.1.1客观行为分析

4.1.2主观要件分析

4.2非罪化肯定性评价及理由

4.2.1刑法谦抑性的要求

4.2.2企业发展对民间资金的依赖

4.2.3本罪的适用未扼制本罪的频发

4.2.4对域外法律非罪化规定的借鉴

5非法吸收公众存款罪非罪化后相关行为规制及制度完善

5.1非罪化后相关行为应对

5.2建立民事金融风险控制制度

5.2.1出台企业贷款政策

5.2.2建立民间借贷行业化监督机制

5.2.3完善金融监管法律法规

5.3建立行政监管控制制度

5.3.1确立行政监管在金融监管中的主导地位

5.3.1明确行政监管主导的主要措施

5.3.2引入“沙盒”制度进行金融监管

结论

1 引言

1.1选题来源及研究目的、意义

1.1.1选题来源

企业正当融资与非法集资的界限是当前急需解决的重大社会问题，该问题同时关系企业和投资人的利益。此外以企业融资为例，不同的企业采取相同的融资方式却受到不同的法律对待，一个企业受到经营创新的奖励，而另一个企业则可能涉嫌犯罪，官司缠身。这样的选择性司法，不仅无法建立法律权威，而且会让违法者产生侥幸心理，游走在犯罪的边缘，破坏社会诚信和法治建设，从而弱化法律权威和司法导向作用。

许多中小企业想要获得较快较好的发展，经常会采取融资手段来扩大生产规模和提高市场地位，虽然国家大幅度扶持中小微企业发展，提倡银行给予信贷资金支持，但是对于大部分中小企业来说，能够获得银行信贷资金的几率特别小。新型冠状病毒期间， 连火锅龙头企业海底捞都受到巨大影响，每天损失可达 8000 万元，可想而知其他中小企业的困境，如果没有现金流入账户，账户现存资金基本难以维持 3 个月支出，一个多月的疫情就使得很多中小企业走上破产之路，可见现金流对于企业生存多么重要。根据新浪财经报道，火锅巨头企业海底捞获得 21 亿元信贷资金，餐饮龙头企业能够在疫情影响下获得银行信贷资金支持维持经营，但是众多中小企业在无法获得银行贷款的情况下该如何维持生存是个难题。许多中小企业为了维持经营不得不吸收大量社会闲散资金，往往许诺高息回报给出资人，在无法保持持续盈利用来支付高额利息的同时，广大出资者便会做出聚众闹事、上街游行或者上访等等过激行为，司法机关常常将上述企业一刀切直接定性为非法吸收公众存款罪。

近年来非法吸收公众存款罪已经成为司法热点，案件数量呈现逐年迅速增长的趋势。根据裁判文书网，以“非法吸收公众存款罪”和“刑事案由”为要素进行查询，非法吸收公众存款罪的案件数量从 2010 年 15 件增长到 2014 年上千件，犯罪数量的高发是归因于我国企业家的刑法意识淡薄，抑或是刑事司法的追究方式有问题，还是刑法罪名设置本身存在不合理之处。单纯从非法吸收公众存款罪适用的社会效果来看，犯罪数量非但没有减少，相反却日益增多，这就需要我们去认真思考用非法吸收公众存款罪来治理吸收公众资金行为是否合理，刑事司法机关该如何解决日益增加的案件，有没有刑罚替代措施能够有效遏制非法吸收公众存款行为的发生。

1.1.2研究目的

从不断增加的案件数量和司法机关处置案件的情况来看，司法实践中非法吸收公众存款罪存在诸多弊端。具体如下：首先，从主客观构成要件上来看非法吸收公众存款罪的存在必要性很低，本罪的刑法治理并没有缓解本罪的高发，反而出现越治理案件数越多的恶性循环状况；且资金是企业发展的源动力，刑法的过度介入和治理导致本罪成为“口袋罪”，严重违背刑法谦抑性的要求；域外法律对类似行为的非罪化规定也值得我们借鉴。第二，案件数量高发和案件集中发生于某个地区、行为主体类型与融资用途等要素，可以看出非法吸收公众存款罪适用不符合规定，且刑罚与吸收资金金额、未兑付资金比例严重失调。第三，该罪的存在已经违背了非法吸收公众存款罪的设立初衷，不仅对民间金融的发展产生抑制作用，还助长了金融垄断，同时也弱化了投资者的风险意识，进一步损害司法公信力和司法的权威性。最后，该罪的种种适用弊端以及该罪未能正确解决矛盾。现本文针对上述问题提出将非法吸收公众存款罪予以非罪化的观点，将非罪化后的相关行为进行分类，并提出相应的应对办法，采取民事和行政刑罚替代措施， 以此达到有效治理非法吸收公众资金行为。

1.1.3研究意义

如何有效规制非法吸收公众存款罪是一个比较棘手的问题，现行的法律法规和司法实践标准不一，民事法律和刑事法律在非法吸收公众存款罪问题上存在分歧，司法实践中缺乏统一的定罪标准和统一的量刑标准。通过非法吸收公众存款罪近年来的案发数量，以及国家在政策方面对新金融发展的支持鼓励，对其进行研究可以维护良好的社会秩序，可以推动经济发展，可以为新金融发展提供发展方向。

最近几年，非法集资案件跳进社会公众视野内，获得广泛关注。虽然国家对非法集资案件采取从严打击态势，但是效果并不尽如人意，甚至收效甚微，呈现出越打击越严重的恶性循环之势。以其最高量刑十年来说，数亿元的犯罪金额与十年刑期相比，严重缺乏威慑作用，无法起到刑罚的预防作用。为了达到有效治理其行为，在刑法规制无效的情况下需要寻求其他替代措施对其进行规制，对我国金融行业的发展是有现实意义的。通过研究非法吸收公众存款罪的司法实践情况，有利于实现罪刑责的精准适用，提高罪责刑相适应原则的适用，有助于刑事打击犯罪。以行政监管替代刑事打击，能够促进社会的良性发展，通过事前预防犯罪，提高社会治理化水平。本文从非法吸收公众存款罪的相关问题进行入手，进行非罪化的分析和研究，在维持金融秩序的同时也可以保护好公民的合法财产，以此促进我国金融行业的繁荣发展。

1.2国内外研究现状与发展趋势

1.2.1国内研究现状

每个事物的产生都需要一定的社会背景，每个事物的灭亡同样也需要一定的社会背景。非法吸收公众存款罪这一罪名也随着相应的社会背景应运而生，随着社会背景的改变，该罪名已经不符合现行的大众创业、万众创新、支持实业发展的社会背景。

虽然民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的犯罪行为在外在表现上有重合，但是民间借贷行为属于合法民事行为，归民事法律调整。基于此，学者便开始思考非法吸收公众存款罪的存在是否具有现实意义。主要包括以下观点：赵星、张晓认为行为人和出资人之间基于双方合意，行为人吸收出资人资金的行为未损害他人和社会利益，应当认定该行为为民事法律行为，不应由刑法规制，而应当纳入民事法律的规范范畴中。同时， 许多中小企业吸收民众资金都是为了谋求自身发展，中小企业贷款难、贷款所需时间长等原因，使企业不得不将目光转向社会民众手中的闲置资金，民间借贷成为拯救企业发展的主要方式。对此，刘新民认为非法吸收公众存款罪在当今的社会背景下，已经失去了该罪应有的法律价值，建议废除本罪。而李勤则认为非法吸收公众存款罪还是具有一定的法律价值和存在必要性的。首先，其认为除非法吸收公众存款罪以外的其他集资犯罪，并不能完全囊括和规制现存的大量非法吸收公众存款行为。其次，该罪的存在可以在一定程度上保护民间金融安全，防止民间金融走上异化道路。最后，该罪可以打击扰乱金融管理秩序的行为，维护金融管理秩序，保护社会公众的财产安全，进而维护社会稳定。

1.2.2国外研究现状

国外称非法吸收公众存款的行为为“庞氏骗局”，也就是吸收资金的行为人以承诺高额回报的方式来诱骗出资者进行投资的行为。与我国刑法相对比，很多国家的法律都将此类行为规定为犯罪，只是以其他罪名命名，不称之为非法吸收公众存款罪。

日本并未直接将吸收公众资金行为规定为犯罪。与我国非法吸收公众存款行为相近的是日本《刑法》第 247 条背信罪，包括两种情况：一、为他人处理事务，以谋求自己或者第三者的利益，二、以损害委托人的利益为目的，而实行违背其义务的行为，致使委托人的财产受到损失。另一个相近罪名为业务侵占罪，即基于业务关系占有他人财物后予以侵占的应承担相应的刑事责任。该罪名是侵占委托物罪的加重规定，其主要特征是业务上的占有者基于双方间的某种合作委托关系而合法占有他人的财务，该委托关系是行为人的业务范围。

在 19 世纪中期时，有大量银行欺诈性破产，英国意识到金融犯罪的重大危害性进

而提出了金融刑法的概念。英国在 1979 年修正《银行法》，其中规定：（1）任何人都不得依照本法经营商业存款业务，并接受存款。（2）可以接受存款的机构是银行、被认可的银行、有授权的机构。（3）任何法人主体违反本法规定所犯的罪行，被证明是在任何董事、经理、秘书或者其他相近人员，以及其他具备能力且给予支持的任何人的同意或纵容下所实施，该类人员和该法人主体即属该犯罪行，将承担相应的刑罚。根据以上规定可以看出英国严格限制银行存款业务，一旦违背就需要受到严厉制裁。

1.2.3发展趋势

近些年来，金融犯罪案件接二连三的发生，其中以涉众型金融范围为首，多年来持续高发。2018 年“P2P 平台爆雷”事件，大概涉及资产 7 万亿、受害人上千万，此事件不得不引发我们深思，经过前几年不断爆发的民间非法集资事件，民众已经对非法集资产生一定的免疫力，司法机关也对非法吸收公众存款罪加大清查力度，为何还会有如此多的非法吸收公众存款行为存在？

虽然我们对非法吸收公众存款行为实施从严打击，但是其行为不断翻新犯罪手法， 犯罪手法更加迷惑性强，犯罪手法朝网络化、专业化方向发展等等，让我们防不胜防， 严重破坏了金融秩序和损害群众利益。以往的非法集资多发生在熟人、朋友、同学等有紧密关系的群体中，但是随着互联网的发展和金融支付手段的快速发展，犯罪份子改变犯罪手法，已经不再是过去的入股、种植、养殖等方向，而经常以“高新技术”（物联网）“虚拟货币”（比特币）等为幌子欺骗出资人。由此可见，非法集资行为不仅不能得到遏制，还会出现继续喷发的趋势。集资者的犯罪行为越发复杂化、多样化，欺骗出资人的招数越发欺骗性强，出资人在不断经历投资损失后依旧贪图高息、抱着侥幸心理去相信集资者的项目是发财致富的好项目，屡屡被集资人花样百出的项目骗取钱财。

根据中国裁判文书网上的数据，可以发现在 2013 年以后，非法吸收公众存款罪案件数量直线增加。新闻经常报道各地集资案件，身边总有人因为集资家破人亡，可是出资人并没有接受教训，仍旧被高息所迷惑去出资；在法律的严密清查下，集资人以各种幌子非法吸收公众存款，犯罪手段不断翻新、极具迷惑性；互联网的快速发展和支付手段便利等等原因；预计非法吸收公众存款罪案件并没有到达顶峰，诸多披着合法外衣的集资人仍旧在非法吸收资金，无数出资人仍然在贪图高息进行冒险出资，非法吸收公众存款罪案件依旧是我们需要面对的重大社会问题。

1.3主要研究方法及创新点

1.3.1主要研究方法

本文写作主要通过阅读大量的图书文献、学术期刊、各级法院的判决书等资料，统一整理搜集所得的资料。主要的研究方法有：文献资料法、价值分析法、案例研究法和比较分析法。

1、文献资料法

通过搜集、查阅有关非法吸收公众存款罪的论文、期刊等大量文献，初步了解了现有的研究成果，结合法律规定对本罪司法实践适用问题进行分析，找出本罪之争议和分析争议产生的原因，最后提出非罪化之建议，并对非罪化后相关行为进行分类和提出解决方案，同时提出民事制度和行政制度作为非罪化后的完善措施。

2、价值分析法

本文通过梳理非法吸收公众存款罪的立法背景和分析非法吸收公众存款罪的存在意义，得出该罪对于规范我国金融秩序的重要意义所在。

3、案例研究法

通过对一些案例进行分析，提取重要信息，将之与本文写作主题予以结合，增强本文的说服力。在某些具体方面，选用具体案例进行分析，探究该罪在司法实践中适用扩张化。

4、比较分析法

通过将相同行为放到不同国家法律中进行对比，分别看国内法律规定和国外法律规定，以及对国内持不同观点的学者进行比较，在对比分析中寻找更加符合该行为的规定， 以解决司法实践中的具体疑难问题。

1.3.2创新点

鉴于我国非法吸收公众存款罪案件呈现“螺旋式”状态，以及目前司法机关办案压力大的困境。本文通过对刑法规制无效果、行政机关监管缺位、民事权利主张不畅通进行分析，为了能够有效治理非法吸收公众存款罪案件的高发，提出以下创新点：

第一，运用实证分析法分析本罪。本文通过对案例进行定量分析来考察非法吸收公众存款罪的司法适用现状。分别从七个角度对非法吸收公众存款罪的司法适用现状进行了分析。从逐年增加的案件数量、越来越多的涉案金额看出刑法规制效果的有限，既没有震慑到犯罪分子也没有达到预防犯罪再发生的作用；根据案件发生的地域分布得出经济发达地区的民众手中闲置资金多，且大量民营企业需要吸收社会闲散资金来扩大生产经营；社会民众选择将资金用来投资而不是存入银行也反映出社会公众认可民间资本的流动，公众想将其拥有的资金投入市场以期获得更好的收益。非法吸收几千万甚至上亿元的犯罪分子往往判决几年刑期，严重的刑罚不匹配使得刑法的震慑预防作用变为泡影，同时也使得刑法目的不能实现。种种问题的出现可以表明非法吸收公众存款罪之适用存在很大的弊端。

第二，对非法吸收公众存款罪非罪化进行肯定性评价。通过中小企业发展对民间融资的依赖、刑法规制效果的有限性和刑法谦抑原则进行分析，同时借鉴日本、英国的法律规定，证明非法吸收公众存款罪非罪化的必要性。

第三，非罪化后相关行为应对。非罪化并不意味着就不受有关金融管理机构的监管， 将非罪化后的相关行为按照行为主体进行分类，并针对性提出解决方法。主要有：一、正规金融机构违规或者以其他名义擅自变相吸收公众存款罪的，使用金融机构的行业规范予以规制。二、对于地下钱庄、小额贷款公司，应当对其设立专门的准入条件，纳入银行类金融体系，并对之加强监督和管理。三、个人为盈利吸收公众存款从事货币经营的，应当交由监管机关予以惩治。四、正常的民间直接借贷纳入民事法律调整，刑法应当慎重介入，应当给予适当的指导。五、修改集资诈骗罪的条文，引入“违背约定使用资金”标准来防止办案人员主观判断，通过提高罚金金额和设置死刑来震慑行为人。

第四，通过出台企业贷款政策、建立民间借贷行业化监督机制和完善金融监管法律法规来建立民事融资风险控制制度。通过确立行政监管在金融监管中的主导地位和引入“沙盒”制度来构建行政监管控制制度。

2 非法吸收公众存款罪之非罪化概览

2.1立法变化

自新中国成立以来，我国的非法吸收公众存款罪的发展经历了三个阶段。

第一阶段是立法空白阶段。20 世纪 90 年代之前，我国处在计划经济阶段。该阶段的经济行业全部由国家统一管理，经济活动比较单一，市场活力严重不足，金融业和民营经济并未发展壮大起来；广大群众具有的可流动资金有限，投资实力非常弱，这一时期金融市场尚未形成。我国在 1979 年 7 月 1 日颁布实施的《中华人民共和国刑法》虽

然规定了 129 个罪名，但并没有非法吸收公众存款罪这一罪名，主要原因是：改革开放前实行计划经济体制，不存在民营企业和中小企业，社会民众手中没有大量闲置资金， 且银行统一，也就是说金融业没有竞争压力，也不需要多渠道获取利润；同时城乡居民手中能够支配的剩余资金也很少等等原因。

第二阶段是确立专门罪名的阶段。随着改革开放，经济快速发展，民众收入水平提高，社会民众手中能够支配的剩余资金越来越多；我国的法律体系也逐渐放宽了对市场主体准入资格的限制，社会经济主体为了扩大自身的经营生产从而提高市场竞争力，便开始向社会公众吸收资金。①但是并不是每一个吸收资金的社会经济主体都能够在吸收社会公众资金后，按时归还吸收资金，长此以往导致社会经济秩序被严重破坏。为了维护社会经济秩序，全国人大及其常委会于 1995 年通过了《商业银行法》、《关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》，其中明文规定了非法吸存或者变相吸存的相应内容。并且《刑法》在 1997 年进行修改时，将非法吸收公众存款行为正式纳入其中加以规制。

第三阶段是立法完善阶段。随着二十一世纪以来非法集资案件频发，为了更好地惩处和预防该类犯罪、为了解决司法实践中处理该类案件遇到的疑难问题，2010 年最高法发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文称《非法集资解释》），这是近年来最高院发布的关于非法集资犯罪最权威和最全面的一个司法解释，该解释提出了四要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。同时该解释将该罪的行为对象从“存款”放大到“资金”。

非法吸收存款罪从立法空白到确立专门的罪名、再到立法完善阶段，是符合社会经济背景和具有时代意义的。本罪的制定是为了建立良好的金融市场秩序，为了健康稳定发展的金融环境，因此我们必须坚决打击非法吸收社会公众资金的行为，从而可以保证存款人的资金安全和维护良好的金融秩序运行。①

2.2基础理论

2.2.1概念

我国刑法第 176 条和《非法集资解释》对非法吸收公众存款罪进行了相对比较全面

的解释。刑法第 176 条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即非法吸收或变相吸收公众存款是本罪的行为方式， 但由于在司法实践中没有统一的认定标准，2010 年的《非法集资解释》为了规范本罪在司法实践中的适用，更加具体的对本罪进行详细规定。包括：一、非法，指未经有关部门依法批准；二、向社会公开宣传，指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等等情形；三、利诱，指行为人在吸收资金时承诺给予回报；四、社会性，指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。②虽然很多学者对本罪进行定义，但经过总结后发现仅在一些细微之处存在分歧，主要有以下观点：认为非法吸收公众存款罪强调行为人以牟利为目的；③认为非法吸收公众存款罪强调行为人将吸收资金从事货币经营，继而谋取利润为目的；④认为非法吸收公众存款罪的行为人是因其非法吸收或变相吸收公众存款的行为违法，而受到刑法的责罚。随着本罪适用范围的扩大，应当以本罪的立法目的为切入点来规范本罪在司法实践中的适用。

该罪的一般行为主体是自然人和单位，对于金融机构是否属于本罪行为主体存在不同意见，在之后文段会有说明。准确定义本罪时需要考虑本罪的行为属性，本罪行为的

违法指的是违反国家金融管理的法律规定，《非法集资解释》规定的是非法吸收公众存款罪的行为违反国家金融管理法律规定，司法实践大多参考该解释作为行为违法性的认定标准。非法吸收或变相吸收公众存款的行为须具备扰乱金融秩序的条件和造成特定的危害后果。根据上述内容，个人认为：非法吸收公众存款罪的一般主体为自然人、单位和不具备存贷业务资格的金融机构，行为违法性指非法吸收或变相吸收公众存存款的行为违反国家金融管理的法律规定，非法吸收和变相吸收公众存款的行为扰乱了正常金融秩序且造成特定的危害后果。

2.2.2主要特征

一个人或者事物的特点的征象和标志称为特征，特征可以用来明确区分其他的人或事物。非法吸收公众存款罪作为一个专有的罪名，普通民众对它最直接的印象就是它区别于其他专有罪名的主要特征，结合该罪名的基本概念对该罪的基本特征进行分析，该罪有以下三个特征。

第一，该罪属于行为犯。所谓行为犯，是指不以结果发生为必要，仅以行为作为犯罪构成要件的犯罪；意思是行为是处罚的对象，内心的想法未用行为表达出来就不能被刑罚规制。①每个生物都有行为这一基本特征，也可以说有生命就有行为、有行为就有生命。②刑法上的行为是指侵害法益的危害行为，符合法定犯罪构成要件的行为则构成犯罪。根据该罪的概念和基本特征，该罪属于典型的行为犯，是以实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为作为构成犯罪的行为。

第二，该罪属于涉众犯。是指非法吸收公众存款罪涉及被法律保护的多个个体组合起来的公众利益。涉众是本罪最直观的外在特征，资金需求方为了寻求资金往往会向不特定的很多人去寻求资金，由于没有准入资格限制则任何一个普通人都可以直接参与， 同时在吸收资金的过程中还伴随着向社会公开宣传、涉及公共利益等情形。需要申明的一点是提供资金的众人在本罪的构成要件中并不属于受害人，只是证人，本罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众资金的行为，并不考虑提供资金的众人是否如期收回本金， 虽然提供资金的人能够给本案提供证据上的帮助，但是同时也给本案的审理带来隐患。

② 陈兴良.刑法哲学（第五版）[M].北京:中国人民大学出版社，2015:78.

第三，利诱犯。利诱指非法吸收公众存款罪的犯罪行为本身与市场利益紧密相连。“存款”作为构成本罪的基本要素与利息、回报具有直接关系。存款人为了利息回报自愿将自己的资金交与银行占有使用以获取利息回报。银行作为具有国家属性的金融机构，因其安全可靠的特点成为民众存钱的第一去处。银行之外的个人或者法人想吸收民众手中的钱就必须有优于银行的利息回报才能吸收到资金，这不同于亲戚朋友熟人之间因自身困难借钱的情形，这完全属于陌生人之间的资金使用权交易，存在优于银行的利息回报是正常的。

3 非法吸收公众存款罪之非罪化相关问题分析

3.1非罪化之法律适用依据

实证分析是目前我国在法学研究中借鉴国外的一个重要方法。法律只有经过社会实践的检验，才可以评判其好坏。制度的好坏对人的价值观和行为有重要作用，制度好、法律好可以平纷止争，营造良好社会氛围；坏的制度、法律不仅不能解决纠纷，还可能影响社会秩序。假如一个法律没有维护社会秩序稳定，反而冲击社会秩序，引发犯罪事件，那么该法律就应当被及时地修改或废止。人们可以通过寻找其他更合理的方式来治理该行为。本文通过对案例进行定量分析来考察非法吸收公众存款罪的法律适用依据。

3.1.1案件数量与地域分布分析

以“非法吸收公众存款罪”、“判决书”等作为关键词在中国裁判文书网上进行搜索和筛选，发现全国从 2010 年到 2020 年 10 月有三万多份判决书。为了更加接近当前的司法实践，2020 年的数据未能完整的纳入统计范围。本文按照判决书的裁判年份选取了 2010 年至 2019 年共 10 年的判决书。按裁判年份 2010 年至 2019 年进行统计，案件数分别为 15 件、24 件、77 件、366 件、1347 件、2219 件、4339 件、6119 件、6832 件、8481 件，共 29818 件。

最高法于 2010 年颁布《非法集资解释》后，非法吸收公众存款的案件数量呈现出

逐年成倍增长的趋势，特别是 2017 年开始数量达到 6000 件以上。案件数量逐年成倍增加的现象可以反映出我国企业的融资活动频繁、融资需求量大；也可以通过频繁的融资案件得出刑法的规制未能有效遏制非法吸收公众存款行为的发生，刑法难以从根源上解决非法吸收公众存款问题，在严厉打击下，非法吸收公众存款罪仍然层出不穷，足以说明刑法对该罪的规制效果是十分有限的。

通过对裁判文书网 2010 至 2019 年近三万件非法吸收公众存款罪案件进行分析，发现案件数最多的 5 个省份为：河南省 3931 件、浙江省 3263 件、河北 3186 件、上海 2868件、福建 2048 件；依据案件发生的地域分布情况可以看出我国华东、华中、华北地区经济发展较好，而西北地区经济不发达。非法吸收公众存款罪的资金来源于民众手中的闲置资金，融资活动越频繁越可以反映出当地民众手中闲置资金富裕。

3.1.2行为主体和融资用途分析

在中国裁判文书网上以“非法吸收公众存款罪”、“刑事案由”、“判决书”、“河北省”为关键词进行搜索和筛选，发现河北省从 2015 年到 2019 年总共约 2800 份判决书。根据对 2800 份判决书进行统计分析，涉及企业主体以民营企业和合作社居多，分别占比 34%和 51%；加上无法确定的企业数量，该比例约达到 98%。虽然民营企业只占比 33.6%，但是在一定程度上非法吸收公众存款罪已经是民营企业的高发罪名，是对本身已处于劣势地位的民营企业的再一次打击，将民营企业在融资过程中置于高度形式风险中。虽然合作社占比很大，但很大部分原因是由于当时遍地合作社的社会情况造成的。根据对河北省 2015 年到 2019 年的非法吸收公众存款罪案件进行分析，发现一多半案件的审理法院都没有确认公开的融资用途与实际的融资用途是否相符，以及行为人将吸收资金实际运用到生产经营中的资金比例，这可能与非法吸收公众存款罪的构成要件有一定的联系。非法吸收公众存款罪的认定需要考虑行为人之行为是否符合非法性、公开性、利诱性和社会性四特征，责任形式为故意，不另要求特定目的，这样可以大幅度的减少侦查机关和公诉人的工作量和调查取证难度。

3.1.3吸收资金金额和未兑付资金比例分析

单独选择一个省市或者地区来看非法吸收公众存款罪吸收资金的金额有点狭隘，根据全国从 2010 年到 2020 年 10 月近三万多份判决书来看，吸收资金金额过亿元已经是司空见惯了，同时在司法实务中法院判决的涉案金额往往远低于案件实际的涉案金额， 有限的侦察条件总会使部分涉案金额的事实无法确定进而未能纳入判决书中。2016 年爆发的 e 租宝案，e 租宝耗时一年半，非法集资金额高达 500 多亿；还有中晋融资骗局， 涉及 25000 人、案值 399 亿元的巨大骗局。上述两个案件都是几百亿级别，还有钱宝网的 500 亿大雷、上海大大集团等等，金额都突破数百亿；从上述事件中可以反映出民众手中有巨大的闲置资金需要找寻出路，由于我国国内股票市场持续低迷和银行利率低不能够满足民众的投资需求，民众便开始找寻其他的投资渠道，使得不法分子产生贪恶邪念。

根据对北京市 2013 年至 2019 年审结的 813 件一审案件进行统计分析，在不计退赔金额大小的情况下，有 563 件案件有退赔情节，退赔率达到 70%左右，且在法院执行力度大的影响下退赔率逐年增加。退赔率10%的占比 51.3%、20%的占比 22.4%、50%的占比 17.4、50%的占比 9.2%，大部分的退赔比例都在 10%以下，也就是说存 10 万块钱的投资者在案发时可以回本1 万的几率仅仅为二分之一，很多投资者往往都是血本无归。造成上述现象的重要原因在于非法集资行为都伴随着高利率和高提成，比如一个员工拉存款 10 万，往往可以获取 20%左右的提成或者好处费，更有甚者可以获取 50%的提成或好处费，高利息加上高提成的成本往往会导致资金链十分薄弱。同时非法吸收公众存款罪案件涉及人数多、影响面广、处置难度大等等原因，再加上犯罪分子的犯罪行为与其合法的正当债务常常纠缠在一起，使得侦察机关查控犯罪分子违法所得的积极性、主动性降低。此外，犯罪分子在案发后多选择携款外逃或者藏匿财产的行为同样造成了资金得严重流失。

3.1.4刑罚分析

非法吸收公众存款罪的刑期分为三个层次：三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑，可得知本罪的刑罚主要为有期徒刑，有些被告人出现无期徒刑是因为与其他罪刑数罪并罚。实践中大部分案件的判决刑期在 3 到 5 年， 对于故意非法吸收公众资金的犯罪分子来说，用几年刑期换取千万甚至上亿的资金是相当划算的，由此可知刑期较犯罪行为来说比较轻，该犯罪的刑期无法对该犯罪行为形成震撼力和制止力，无法发挥刑法的威慑作用和预防作用；对于犯罪人用短短几年刑期换取几千万甚至上亿财产是值得的，量刑配置的不合理和惩罚力度过轻直接纵容了犯罪分子非法吸收资金的气焰，要想使刑法适用产生积极效果必须做到罪刑相适应。

综上所述，分别从七个角度对非法吸收公众存款罪的司法适用现状进行了分析。从逐年增加的案件数量、越来越多的涉案金额看出刑法规制效果的有限，既没有震慑到犯

罪分子也没有达到预防犯罪再发生的作用；根据案件发生的地域分布得出经济发达地区的民众手中闲置资金多，且大量民营企业需要吸收社会闲散资金来扩大生产经营；社会民众选择将资金用来投资而不是存入银行也反映出社会公众认可民间资本的流动，公众想将其拥有的资金投入市场以期获得更好的收益。非法吸收千万上亿元犯罪分子往往判决几年刑期，严重的刑罚不匹配使得刑法的震慑预防作用变为泡影，同时也使得刑法目的不能实现。种种负面问题的出现可以表明本罪在司法实践适用中存在诸多弊端。

3.2非罪化之认识误区

司法实践中非吸犯罪的混乱适用状态已经成为常态。对非法吸收公众资金行为的严格执法导致非吸犯罪案件数量暴增、社会影响范围大和大量挤占司法资源；选择性办案又导致司法不公，甚至滋生司法腐败。同时客体保护从金融秩序异化成财产保护，严重违背社会公众的投资意愿。造成我国非法吸收公众存款罪的无序适用现状的原因主要是我国的金融发展、立法技术、司法现状和社会治理水平等。

3.2.1认为违背立法目的

1997 年《刑法》增设非法吸收公众存款罪名，是通过规范非法经营银行业务行为和限制民营企业融资行为，维护银行经营的稳定性和银行经营的垄断性。该罪名的立法初衷是对非法吸收公众资金行为的规制和对国家金融秩序的维护。

刑法规制作为社会治理手段之一，首要目标是实现刑法意义上的目标，必须严格按照刑法的规定对损害社会或个人法益的行为予以打击、惩处，以达到教育和警示的目的。在单独个案中以打击犯罪作为刑法适用目标，从而一步步实现维护社会稳定、保障民众日常生活的法律实施的最终目标。若机关直接以维护社会稳定为首要目标，妥协各方利益以平息群众的诉求则违背了法律既定的本来价值。

就我国当前的社会纠纷解决机制来说，社会民众形成了“法不责众”、“有理没理先闹一场”的思维。正如当前的非法吸收公众存款案件，群众经常聚集在一起去政府门口以拉条幅、坐地等方式进行上访，严重影响公共秩序，使政府不得不纳入行政监管范

围内，为了平息上访群众的怨气不得不对非法吸收公众资金的人员采取司法强制措施， 忽略被采取司法强制措施的行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪。我们需要通过去分析公司的运营模式、公司规章制度、公司行为等等因素才可以确定上述人员是否成立犯罪。聚众上访这种不合理的方式严重影响当地的社会稳定，政府迫于维护社会稳定的压力不得不要求司法机关介入来防止群体性事件恶化，通常都是采用非法吸收公众存款罪对非法吸收公众资金的人员进行处理来平息社会群众聚众上访事件。对此，社会稳定固然重要，但是刑法作为最后一道防线是不可以跨越民法和行政法提前介入到经济纠纷中的。

对于非法吸收公众资金的群体性案件，最有效的治理措施是当事人的财产可以追回，从而维护社会秩序稳定。这样导致非吸犯罪的保护法益从保护金融秩序转变为保护投资人的财产损失，法益保护的转换会对犯罪行为人的治理产生严重影响。主要归因于吸收公众资金行为在初期是受政府扶持的，假如吸收资金的企业处理得当将会形成一种新的金融形式，特别是互联网金融将吸收资金集中错时使用可以促进金融的优化发展， 据此我们不能说吸收公众资金的行为破坏了国家金融秩序。吸收资金的企业因正常的市场波动影响出现兑付困难就如同其他企业发生经营困难无法给付欠款的正常市场行为， 通过民事途径解决资金兑付困难问题比较合适。由于吸收公众资金涉及人数众多，民众都希望政府出面替自己挽回损失，由此便导致法益从保护金融秩序变为保护个人财产。该改变不符合刑法规定的内容，不符合刑事治理功能。从投资者和吸收公众资金企业的行为来看，双方完全出于自愿达成的财产使用权交换的合意，由此合意产生的纠纷应当由民事法律进行调整，无需刑事法律介入。若吸收公众资金企业欺骗投资者应以刑事法律给予制裁，以财产保护为主要任务的刑事治理活动应当针对存在诈骗故意的行为，而不是投资者和吸收公众资金企业之间的协议行为，其应当纳入民事法律的调整范围内。

3.2.2认为抑制民间金融发展

立法条文本身的滞后性使得刑事法律条文的规定落后于我国民间借贷和金融市场的发展，国家在政策层面上对民间金融的发展持鼓励的积极态度，鼓励和引导非公有制资本进入民间金融业，民间借贷的重要性也被社会所认可；但是在法律法规层面，依旧停留在《98 取缔办法》，使民间金融在刑法领域受到抑制。

改革开放以来，随着我国私有经济在市场的占比越来越高，传统金融便无法满足民营企业和社会民众对资金流动的需求，由于民间融资的无门槛、易操作、高效率、多样式等优点使得民营企业和社会公众纷纷青睐。国家经济得以持续发展就必须引导和监管民间融资行为健康发展，但是随着非吸犯罪“井喷式”爆发，从行政监管缺位、出借人权利得不到保证、刑罚规制无效果方面来看，民间融资直接陷入困境，非吸犯罪的扩大化适用使其成为“口袋罪”。

面对非吸犯罪，司法机关往往选择性执法，对民营经济和民间融资造成了恶劣影响。虽然在很多领域都存在选择性执法，但是民间融资是个人之间的资金交换行为，可被认可为是民事领域的私法自治行为，法没有禁止性规定即为民间融资行为方式的自由。无论是一对一或者一对多，其实都可以认定其为正常民事行为，选择性执法直接会使民间融资市场产生动荡。在选择性执法的前提下，作为类似行为的经营者面临着随时被清理定罪的可能性，经营者会一直处于侥幸心理的压力下，直接影响经营者是否敢于扩大生产经营；想要开展类似行为的经营者也同样由于选择性执法而心生恐惧，考虑自己是否应该开展经营类似活动。这种选择性执法带给经营者或将要从事类似行为的经营者强大的心理压力，便会影响民营企业使用民间资本进行生产经营。

非法吸收公众存款罪的客体保护对象是金融秩序，不是投资人的财产，但是在司法实务中，兑付投资者欠款和清查行为人资金去向是工作重点。现实情况是很难兑付欠款和找到剩余资金，不能对财产进行有效保护也使得投资人的投资信心减少。司法实务中退赔率很低，大部分都集中在 10%以下，且能够退赔的行为人更少。假如出现逾期兑付， 对行为人启动刑事措施就等于直接断掉兑付欠款之路。不对行为人启动刑事措施，那么吸收资金的行为人绝对不会主动兑付投资者欠款，一旦采取刑事措施常常会造成行为人永久失去持续经营的可能性，投资人的钱再也不可能兑付。因此，采用非法吸收公众存款罪进行刑事追责，根本无法有效对投资人的财产给予保护。民间投资者大多都是四五十岁的人，经亲戚朋友熟人介绍后进行投资，其作出投资行为并未经过良好的思考，基本上都是盲目跟风。因财产无法得到保护，假如投资者是一个对风险有辨识度的人就不会选择投资，这直接限制民间资本的正常流动。

3.2.3认为弱化出资人风险意识

在一般意义上讲，契约是两个或者多个具有共同目的的人的允诺或合意。这里体现了民事主体之间的意思处分自由。在此过程中，如果一方民事主体侵犯了另一方民事主体的利益或者产生了纠纷，则双方可以通过协商、仲裁或者民事诉讼的方式予以解决。正常情况下，吸收公众资金行为业务系投资人、借款人和资金中介平台等其他相关方基于意思自治，平等自愿地达成契约关系并履行契约义务、享有契约权利的过程。在业务交易过程中，任何一方的权利受到侵害，都可以通过民事法律方式寻求救济。

非法吸收公众资金企业给出的利率一般都是 20%至 30%，而银行利率大概 2%左右， 30%的利率严重背离正常的市场预期收益。正常情况的实体企业的盈利能力达到 10%就属于优质企业了。需要支出的 30%的融资成本对比 10%的盈利能力，直接导致吸收公众资金的企业失去持续经营能力。投资人在投资时必须明白投资有风险、投资需谨慎，一旦产生相应风险需自己承担。①增加投资人的风险意识和过错承担将避免发生当前我国对吸收公众资金行为的治理乱象。一旦发现不能兑付情形，投资人聚集在一起联合上访使非吸罪沦为“维稳、安抚投资人工具”，不计投资人自身过错直接对行为人采取刑事措施使司法机关陷入困境。同时优先采取刑事措施也使投资人在投资时根本不思考投资风险、一味贪图高额利息。“即使出事也有刑法保护”的思考逻辑导致非法集资的持续存在，民间融资的高刑事风险。刑事治理措施不是用来给投资人的盲目投资追债的，是为了惩处严重危害社会的行为和预防类似行为的再次发生。救济方法的转变也可以使投资人充分认知投资行为的风险性，不可以将自身错误诉诸国家公权力的救济。国家公权力是为公共利益服务的，不是为个人过错买单的，不可为个人过错行为主张权利，“家长式刑法”不利于提高投资者的风险意识、培养投资理性。若还继续家长式刑法一样依靠刑法保护，那么公众的关注度依旧不会从高额利息转变到高投资风险上。对于非吸罪来说，我们应当让投资者自负因参与非法集资受到的损失，充分认识到集资风险，从根源上预防集资事件发生，推动民间投资市场的良性发展。

“即使出事也有刑法保护”的思考逻辑直接弱化了投资人的风险意识，也使非吸犯罪案件越来越多。有学者提出用“理性经济人”标准对投资者理性投资水平和投资能力

① 李振林.刑法规制非法集资限度问题研究[J].时代法学,2012,10(04):82-89.

进行评估，①也就是说对于有投资理性的投资者用民商事法律进行保护，对于不具有投资理性的盲目投资者给予刑法保护。乍看是有一定道理的，但是如何证明投资人具有投资理性是个棘手的问题，根据学历、工作性质、年龄、是否有投资经验或者个人财产等等其他因素可以合理界定投资理性么？显而易见按这样区分是不合理的。此外，“理性经济人”会使更多集资者在资金无法兑付时宣称自己是盲目投资、欠缺投资理性等等， 来寻求刑法保护其个人财产长久下去直接导致非法吸收公众存款罪案件愈演愈裂，也不利于广大社会民众提高投资意识、培养投资理性。

3.2.4认为助长金融垄断局面

中小企业贷款难已经是常态。但是企业发展需要资金，资金就是企业的活力和命脉。资金问题是企业的头等大事，想让企业得以更好地发展就必须有充足的资金流，获取资金的方式包括银行贷款、股权融资、民间融资等等多种渠道。由于银行贷款利率低、安全可靠的特点成为企业获取资金的首选方式，但是往往企业无法成功申请到银行贷款。中小企业的规模小、底子薄、抗市场风险能力弱的特点使银行担心企业经营受市场环境影响而无法正常履行约定还款；中小企业缺乏抵押担保能力；持续经营的不确定性等等原因；由于中小企业的高信用风险银行往往拒绝贷款给中小企业。2020 年年初疫情期间， 不仅中小企业经营受到严重冲击，连不缺钱的海底捞都在疫情面前低下了头，向中信银行北京分行和百信银行贷款 21 亿元，还有餐饮业巨头西贝餐饮向浦发银行北京分行贷

款 5.1 亿元；可见现金流对于企业来说是多么地可怕。但是疫情下的中小企业获得贷款的微乎其微。

面对银行贷款难，股权融资难的现实困境，民间借贷的无准入门槛限制、手续简单便捷、资金到位快的特点吸引了众多中小企业。民间借贷是大量中小企业得以发展的重要资金渠道，但是民间借贷因缺乏管控而导致成本过高，中小企业借助民间借贷解决一时困难尚可，长时间借贷时选择民间借贷就需要支付高额利息，很可能对企业的发展产生负面效应。众多企业选择民间借贷的本意是希望通过民间借贷来促进企业更好地生产经营，但是由于民间借贷高额的利息往往会出现无法兑付集资者资金的情况。一个优质

企业的年盈利能力大概在 10%左右，民间借贷利率大部分集中在在 20%到 30%之间，企业能够正常到期履行还款约定的情况极为少见。出现资金无法对付情况想下，集资者会选择聚集上访，让政府出面替他们挽回资金损失，逼迫司法机关对行为人采取刑事措施， 由于非法吸收公众存款罪的扩大化适用，很多人都被定性为非法吸收公众存款罪。基本上选择了民间融资就等于选择了非法吸收公众存款罪，这样的处理决定是不对的，双方基于合意达成的资金使用协议，一旦出现协议履行的问题，不应当启动刑法制裁，双方应当通过协商、仲裁或者民事诉讼的方式予以解决。

刑事司法的不合理使用导致非法吸收公众存款罪的扩张化，在严厉打击非法集资的政策下，不合理的扩张使合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪混合。罪与非罪界限不清晰，大大压迫了民间融资的合法空间，打压经济发展，形成刑法过度干预局面。对民间融资的否定，不仅使社会公众的闲置资金没有出路，同时使很多企业经营困难甚至破产，推动银行走向金融垄断的位置。银行的金融垄断，不仅不能实现金融资源的优化配置，而且还会发生权力寻租现象，形成贪污腐化之风；最终损害社会民众的权益，影响我国市场经济的稳定健康发展。

3.2.5认为损害司法公信和法律权威

由于政策和法律的不尽协调，使得非法集资行为的界限不明确，难以把握刑法介入的边界和程度。在查处非法集资案件时，把握不好介入“度”，将会对不属于非法资金的行为进行过度限制，影响民众对司法合理性的认识；同时若过于限制刑法的介入度， 有时也会错过时机，造成被害人损失难以挽回的局面。

关于非法吸收公众存款罪案件，司法实务中出现了一个尴尬的现象。即刑事司法介入主要是为了保护投资人财产，但是从辽宁锦州案来说，刑事司法的介入不仅未能使投资人获得偿还投资款，相反由于刑事司法人员的介入，导致行为人企业无法继续运营， 彻底失去经营能力，当然也就不具备任何偿还投资人资金的能力。

辽宁锦州案简要案情：被告人是一个经营多年的企业，由于近期投资了几个大项目导致公司资金紧张。2013 年在北京设立一珠宝首饰公司，几个月后又在锦州设立一珠宝首饰公司，两个珠宝公司主营范围相似。被告人主要经营黄金首饰，还购买了黄金交易所席位与两家生产黄金饰品的企业，同时被告人的黄金用品达到国家标准并获得相应品质认证。被告人采取传统商品销售方式和试戴销售的创新销售方式。试戴销售方式是客户到店选择黄金饰品，不能确定是否购买的话可以通过先行交纳一定金额的置押保证金（大于产品价值）带走该首饰，试戴期满后选择购买的可以享受折扣，不购买的原额退款。该新型销售方式受到人们好评和认可。很多加盟店纷纷选择自行购买，过后以正常价格销售，赚取折扣部分资金。不仅加盟店积极购买，其亲朋好友纷纷购买。被告人迅速获得大量置押保证金。一部分资金用以继续制造黄金饰品，一部分用以还债和其他项目。案发时被告人公司运营正常，置押保证金共收取 16 亿元，现有现金 1.2 亿，黄金

饰品价值 0.8 亿，房地产总值约 1.4 亿元，大约 12 亿多被用来还债和运行其他项目。截止案发时，公司每天都根据经营状况准备足够资金来处理试戴期满不购买顾客的退款事宜，且公司和顾客之间没有任何纠纷和矛盾，试戴期满后顾客纷纷选择购买。

根据上述案情进行分析：首先，该公司未向社会公开宣传“还本付息或给付回报”， 不满足非吸犯罪四要件中公开宣传、承诺回报两个要件。被告人经营行为的扩张是加盟店的设立和顾客口口相传造成的，公司并没有公开宣传。且被告人未承诺回报，销售方式是试戴满意愿意购买的给予折扣，不满意的退款，这仅仅是一种销售方式并没有产生回报。其次，被告人推出新的销售方式也是为了打开市场，增加销量，置押保证金仅仅是试戴行为的担保；试戴几个月黄金首饰不交纳保证金会对公司产生巨额损失，谁也无法保证试戴者会如期归还。最后，司法机关认为公司是以商品回购的方式非法吸收公众存款，“回购”指卖出去再买回来，该公司的试戴行为让顾客交保证金是合理的。公司的新销售方式属于附条件生效合同。司法机关还认为“折扣”属于“回报”，打折只是一种正常的促销手段，与刑事责任根本无关。案发时公司没有对任何一个客户逾期退款， 且大部分客户都觉得该销售方式特别好，所以本案都不存在受害人。“饿了么”和“曹操出行”也是通过前期低价营销来占领市场的商业模式，所以试戴销售行为仅仅是为了提高市场占有率的促销手段，与犯罪无关。

但是，司法机关认定被告人的目的是通过吸收公众存款筹借资金供他人或本人使用，扰乱金融秩序。结合非法集资解释第 3 条“不以销售商品、提供服务为主要目的， 以商品回购等方式非法吸收公众存款的”，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。虽然司法机关认定其有罪，但社会民众普遍认为被告人行为无罪，刑法效果未得到社会民众认可。

在非法吸收公众存款案件中，普通民众的直接诉求并不是惩罚行为人，而是诉求收回投资、避免损失。但是现实中能够获得退赔的很少，退赔金额也很少，无法收回投资的结果让民众对刑法适用效果产生不满；再结合近年来非法吸收公众存款罪案件的数量不断增加的现实情况，很明显可以看出刑法规制效果的有限性。民事权利得不到保障和刑法规制效果有限性使民众对处理案件的司法机关产生不信任，严重影响司法公信力和权威性。就 P2P 网络借贷来说，作为金融创新的产物，是对传统金融业的有益补充，可满足部分个人和企业小额资金的需求。①但是各地在 P2P 网络借贷领域犯罪的入罪标准和量刑标准无法统一，经常出新同样情况不同结果，有的地方认为属于金融创新给予鼓励，有的地方则以非法集资查处，严重损害司法的公信力同时。由于网络借贷领域投资的便捷和跨地域性，P2P 网络借贷平台每天的流水可达数亿元甚至数百亿元，如此多的钱财，面对非吸罪的 10 年刑罚简直不值一提，刑罚并不能震慑行为人的贪念，从非吸案件数量的不断增加可以看到刑罚根本无法遏制该罪。虽然司法机关在非吸罪中投入大量人力物力成本但是根本无法减少财产损失，极易造成投资人对政府司法部门的信任危机。

4 非法吸收公众存款罪之非罪化必要性分析

美国学者帕克对“刑事制裁的界限”作出探讨并进一步指出什么样的行为才可以被刑法规定为犯罪，简单来说就是一个行为对大多数人具有法益侵害可能性时才可以认定其属于犯罪行为，才可以对此行为进行刑事制裁，且通过与其罪责相适应的刑罚来达到刑法的惩罚规制目的，与此同时该行为并不会对普通人的行为造成不利影响。①如果不满足上述条件则不可以认定该行为属于犯罪行为，即不可以对该行为进行刑事处罚，如果刑法已将该行为纳入犯罪范围的，则应当为该行为启动非罪化的法治程序，并选择其他合理的社会治理措施来予以规制。

4.1从构成要件上看非罪化的必要性

二十年前，我国国家整体力量和社会治理水平不高，民间资本流动性需求也不高， 社会对此的反应相对来说比较迟缓，所以严格限制非法吸收公众资金行为也没有出现明显的社会矛盾和社会问题。时至今日，由于国家经济的发展、民生水平的改善和民营企业的发展，非法吸收公众存款罪已经明显滞后于当前经济发展状况。2012 年温州市金融综合改革试验区的设立，表达了国家推进当前金融体制改革、鼓励民间资本进入金融领域的理念。金融体制改革主要包括：支持民间借贷合法、建立多元金融体系、开放金融业等，非法吸收公众存款罪严重与金融体制改革相悖，从本罪的客观行为、主观要件来看，对本罪提出非罪化之观点是合理有效的。

4.1.1客观行为分析

非法吸收公众存款罪的客观行为包括非法吸收和变相吸收公众存款两种。一、非法吸收指的是在未获得主管机关批准的情况下，擅自吸收社会公众手中的资金，并且在吸收资金时向社会公众承诺在未来某个特定时间给予社会公众回报，即还本付息，具体包括归还原本的资金价值和给予利润、红利、奖励等等。二、变相吸收指的是既未获得主

① [美]哈伯特·L.帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等译.北京：法律出版社，2008:293-294.

管机关的批准，也不使用吸收公众存款的名义，而是以“变魔术”方式吸收公众资金， 通常极其隐蔽。但是其虽不以吸收公众存款为名义，但是在外置“保护膜”之下，也是同样的承诺到期还本付息。认定非法吸收公众存款罪要先看行为人行为是否具有非法性，在非法性的基础上需满足公开性，在满足非法和公开性后，在吸收资金时应当对出资人允诺利益回报，即利诱性，同时该吸收资金的行为也需要满足社会性的要求。社会性具体是指吸收资金期间出资者处于动态，出资者范围随着都可能扩大，且出资者与行为人可能是亲戚、朋友等亲密关系，但多数出资者都是与吸收者不具有亲朋好友关系的人或单位。

但是在司法实务中往往以《非法集资解释》第三条作为判断标准。当出资者人数为30 人以上时就构成非法吸收公众存款罪，出资者人数是 29 人时就不构罪，这种以人数认定罪与非罪的判断标准是在有违法理逻辑，根本不能揭示出罪与非罪的本质区别，极易造成本罪适用对象的歧义。

吸收资金用途是否影响本罪的成立，主要是行为人将吸收资金用于正常的生产、经营的，对此是否需要认定行为人构成非法吸收公众存款罪。主要存在肯定说和否定说两种观点，肯定说认为行为人吸收资金用于非货币、资本经营之外的正常生产、经营的， 不属于非法吸收公众存款罪；否定说认为不考虑行为人吸收资金用途，只要行为人存在非法吸收或变相吸收公众资金行为就构成非法吸收公众存款罪；2010 年的《非法集资解释》采取的是肯定说与否定说的折中观点，行为人吸收资金后资金主要用于正常生产、经营的，并且在事后可以及时清退所吸收资金的，对行为人可免于刑事处罚，当情节显著轻微时，可不作为犯罪来处理。意思就是说只要没有恶劣后果就可以免责或者免罪。张明楷教授对资金用途是否影响本罪成立就采取折中观点。只要吸收资金就认定为非吸犯罪会限制经济的正常发展，将用于正常生产、经营的且无严重后果的不作为犯罪处理， 可以盘活当地民众手中的闲置资金，可以解决当地民众的就业问题，进一步促进当地经济的良好发展。

改革开放以来我国社会经济有了全面的发展，特别是民营经济从没有到成为主要的经济形式，当前我国经济活力不足，民营企业的发展条件和生存环境受到国有企业的挤压。民营企业极度需要吸收公众资金来保证稳定经营，如果一概纳入犯罪行为就会对经

济发展产生消极影响。非法吸收公众存款罪已经不再适应经济社会的需求。①

刑法禁止侵害或威胁个人法益和公共法益的行为。正如日本学者大谷实所说，有法益侵害才有犯罪，没有法益侵害或者威胁就不具有犯罪，犯罪的本质就是对法益的侵害或威胁。行为人和出资者之间的资金使用权交换行为是基于双方真实自由意志做出的， 属于正常投资行为，行为人因正常经营中的正当原因导致到期无法正常给付金钱给出资者时，不能认定侵害了出资者的个人法益。如同股市投资一样，老话说“入股需谨慎， 有赚也有赔”，高收益必然伴随高风险，出资者在贪图高收益的同时也应当承担高风险。行为人吸收资金会使银行存款业务减少，若因此让行为人对银行损失承担责任，实在有违常理，国家保护金融管理秩序并不是保护金融机构的垄断利益。②

4.1.2主观要件分析

依据刑法规定，单位和自然人属于非法吸收公众存款罪的一般犯罪主体。金融机构是否能作为本罪的犯罪主体长期以来备受争议，存在以下三种观点：

肯定说认为：无论是具有存贷业务资格的金融机构还是不具有存贷业务资格的金融机构，都应依照平等原则，和单位、自然人一样属于本罪的犯罪主体。具有存贷业务资格的金融机构在私自违反规定的情况下，面向社会公众，以提高利息的方式向社会公众吸收资金，并且承诺到期还本付息，当其行为满足一定标准时，即可认定其行为构成非吸犯罪。那么不具有存贷业务资格的金融机构也实施相同行为，但却因为两者间在存贷业务资格上的差异，进行区别对待，显然不符合平等原则。

否定说认为：设立本罪是为了处罚没有存贷业务资格的行为主体违反规定非法吸收或变相吸收公众存款并承诺给予回报的行为。具有存贷业务资格的金融机构实施非法吸收公众资金行为的，完全可以交由行业组织进行规制，不需要刑法的介入。

不论肯定说或者否定说，都具有一定依据。但是我国法律对未对此设立明确的规定， 非法吸收公众存款罪的设立目的是维护金融管理秩序不受冲击，所以是否具有存贷业务资格并不影响是否构成那个本罪，只要其行为冲击我国金融管理秩序，就应当认定其行为损害法益，其构成非法吸收公众存款罪。个人认为：虽然其是具有存贷业务资格的金

① 刘郁.浅析废止非法吸收公众存款罪的合理性[J].法制与经济,2015(10):42.

② 彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学,2008(04):43-55.

融机构，但是只要其损害金融秩序，其就属于非吸罪的犯罪主体。

本罪与合法的民间借贷在主观方面无法明确区分，本罪的责任形式仅仅为故意，使得在司法实践中将很多集资诈骗罪认定为本罪，由于“以非法占有为目的”证明难度较大，司法实践中往往选择以本罪定罪，比如吴英案，这也是导致本罪判决数量日益增多的一大原因。

综上所述，非法吸收公众存款罪在客观行为和主观要件上存在一些问题，使得罪与非罪标准模糊，通过调整非吸犯罪在司法实务中存在的问题去完善非法吸收公众存款罪，犹如隔靴挠痒，并不能从根源上解决问题。鉴于本罪存在的诸多缺陷，使非法吸收公众存款罪走向非罪化是必要的。

4.2非罪化肯定性评价及理由

刑法作为一种社会控制手段，其功能是有限的，运用刑法来治理犯罪行为是需要成本的。根据“两害相权取其轻”的观点，如果付出远远大于付出后所带来的收益，或者为了保护一部分人的利益而不牺牲更多人的重要利益，是得不偿失的；那么，选择刑法对该种有害行为进行规制的做法是错误的。①法律和道德是一致的，都有其局限性，法律不是万能的，不能囊括生活的方方面面，法律在某些方面也是无能为力的。“法律万能主义”是不符合法律本身特点的，盲目使用法律去处理法律所力不能及的问题，虽然是出于对法律的信任，但是这种行为是需要被否定的。②

4.2.1刑法谦抑性的要求

非法吸收公众存款罪作为行政犯，其犯罪行为应当是行政违法行为的极端表现，其刑事立法是以基础性金融制度为基石进行构建的，也就是说运用刑法予以处罚时必须具有刑事可罚性。③非法吸收公众存款罪的设立之初是为了保护银行的稳定经营和垄断， 因此分别对非法经营相关业务、民间融资行为进行规则。但是现在国家倡导民间资金流动，允许非金融机构从事金融活动等等，随着经济发展该罪的目的和功能都不再符合现实背景，因此刑法是否还可以规制此类民间融资问题是需要深思的问题。

谦抑原则是指刑法本身是对国家刑罚权的限制和对人民自由权利的释放，其是支撑非罪化的主要刑法思想。简单来说就是对违法行为不要反应过度，要符合罪责相适应原则，运用其他方式可以规制该行为的就不可以用刑法进行强制规范。刑事法律作为打击违法行为的最后一道防线不可轻易突破，刑事法律应当坚持其谦抑的特点，在适用范围上应当予以限缩，不得轻易干扰社会生活，只可在其他手段对之无效时才可对其进行刑事规制。

刑法对非法吸收公众存款罪的规定过于抽象，需要运用其他金融法律法规进行补充，但是在补充时应注意本罪特殊的前置性规定。前置性规定属于行政规范，行政违法性程度远远低于刑法违法性程度，因而审查该行为是否需要适用刑法进行规制时应结合该罪的规范保护目的，从而避免扩大本罪的适用范围。①司法实践中处理非法吸收公众存款罪时往往只关注构成要件而忽略行为的社会危害性程度，甚至将很多民法上的民间借贷直接定性为刑事违法，使得当前民间融资行为的民事违法、行政违法、刑事违法无法得以正确区分。刑法作为最后的防线，不应该动不动就拿出来用以惩罚行政失范行为， 尤其是由行政机制不健全、行政监管不力造成的行政失范的情况。面对一个违法行为， 首先应当选择其他部门法来规制，刑法应当是兜底的法律，应当限缩刑法对民间融资的干预，促进刑法做好最后一道抗击违法行为的防线。②

在对非法吸收公众存款罪进行高压打击的状态下，案件数量非但没有减少反而高发，充分说明刑法介入无法达到预防犯罪和惩治犯罪的效果。刑法在维护金融市场秩序的同时应当兼顾国家多元经济的发展，缓解刑事法律与金融现实需求的矛盾。要准确把握好参与金融市场规制的边界，以防刑法权过度扩张。

4.2.2企业发展对民间资金的依赖

企业的发展离不开资金，资金就是企业发展的命脉，民营企业的发展更是如此。一

个需要发展的企业想要抢占商机，获得较好的发展，走在其行业的前列，融资是有效且必不可少的扩大规模和提高市场地位的经营手段之一，银行贷款、股权融资、民间借贷、证券融资等都会被纳入企业的考虑范畴。

国企往往资产雄厚、经济实力强、竞争压力小，而中小企业的市场竞争压力大、资金方面薄弱。中小企业为自身发展需要资金时，就需要申请贷款。但是中小企业贷款难已经是一个不争的事实，主要是因为：（1）银行现行的信贷政策。银行在审批贷款时过分注重贷款者身份，只看企业姓“公”还是姓“私”，根本不评估企业的发展前景， 导致中小民营企业贷款难，贷款成功几率微乎其微。（2）民营中小企业本身问题。信用度低导致贷款风险系数高，很多银行也是望而却步，考虑到贷款的高风险后就不敢批贷款给中小企业。很多中小企业都缺乏投资规划、企业内部管理混乱、缺乏优质资产等等。①银行拒绝信贷风险太高的企业也是情理之中。

一个企业的活力来源于该企业的资金流动，资金流动就是企业命脉，一旦资金断流企业就将停止发展或者走向破产，融资已经成为企业正常发展的必要。贷款难使得很多企业铤而走险选择民间融资，也就是吸收公众资金。民间融资可以为中小型民营企业提供资金来缓解经营发展的压力，得以继续生产经营下去。改革开放以来，国家经济快速发展，国民生活水平得到巨大提升家家户户手里都有富裕资金需要寻求出路，银行利息低使得社会民众不愿意将钱存入银行。随着物价上涨等原因，一年前用一万块钱可以买到的东西，一年后可能需要的钱大于一万两千元时，社会民众会产生恐慌和抵制将钱存入银行。社会民众个体积累的存量资金寻求增值出路是社会逐步发展和民间资金流动的必然需求和应有趋势。

大量的社会存量资金与企业发展的融资需求形成强烈的互补吸力，给吸收公众资金行为的形成创造了充足的前提条件，中小民营企业获取资金难，社会民众手中大量闲置资金缺乏投资渠道，两者不可避免出现矛盾，也就反映出目前的金融市场制度是存在问题的。②上述矛盾的直接反映就是非吸犯罪的案发数量持续增加，从越来越多非法吸收公众存款罪的产生原因、刑法干预的有限性和刑罚的实际效果可以得出，非法吸收公众存款罪之非罪化是符合现实背景的，是必要的。

4.2.3本罪的适用未扼制本罪的频发

法律一旦规定，“就始终只要求确切执行它”。①如果一个设立后的罪名在实施中， 民众和适用罪名的司法人员不能有效掌握实施该罪名的方式，民众可以在其中寻找到较大的模糊空间，司法人员针对民众行为难以准确追责，司法追责陷入无标准的失控状态， 就应当考虑该罪名的设立是否存在司法追究上的客观不能，非罪化的程序即可纳入自动范围。

近年来一直对非法集资问题采取严厉打击的态度，但是效果不理想，呈现“道高一尺，魔高一丈”之势，陷入越打击越严重的恶性循环中。每一年的案件数都在成倍增长， 层出不穷的非法吸收公众存款罪案件使我们意识到刑法对于非法吸收公众存款罪的规制效果几乎是微乎其微的。大部分的民间融资机构都未经前置审批、没有行业标准、没有准入资格限制、没有完善的管理规范，且民间融资行为同时涉及多部门，多个监管部门的缺位使得非法吸收公众存款罪越治理越频发，一幅“九龙治水”而“水患难处”的局面。

由于在民间融资前期各个监管部门缺位，发生允诺的回报无法兑现情况时，大量民众开始聚集在政府门口上访，此时多采取以刑罚措施来惩治行为人，但是这根本不能替民众挽回资金和改变任何现实局面。大部分的退赔比例都在 10%以下，也就是说存 10

万块钱的投资者在案发时可以回本1 万的已经是幸运者，很多投资者往往都是血本无归。造成上述现象的重要原因在于非法集资行为都伴随着高利率和高提成，比如一个员工拉存款 10 万，往往可以获取 20%左右的提成或者好处费，更有甚者可以获取 50%的提成或好处费，高利息加上高提成的成本往往会导致资金链十分薄弱。②资金退赔率为本罪的处理增加了难度，对行为采取刑事措施往往也无法挽回社会民众因集资遭受的经济损失。相反，刑法对本罪的扩张适用使本罪成为“口袋罪”，同时使得民间融资行为变得高风险，集资者选择用高利息来折抵民间融资行为的高风险，此行为无疑使民间融资行为更加高风险从而进入“恶性循环”。

4.2.4对域外法律非罪化规定的借鉴

根据检索的资料可以发现各国都对吸收公众资金行为进行了法律规定，包括民事法的约束、行政法的监管和刑事法的规制，大部分都选择行政监管。各国相应的法律规定、司法运行方式以及民事权利的主张路径都值得我们借鉴。本文主要介绍日本、英国。

第一，日本。限于搜集的资料，日本并未直接将吸收公众资金行为规定为犯罪。日本的金融犯罪是资金借贷和资金存入，以及资金取回业务的犯罪，犯罪主体既包括从事存贷业务的金融机构，也包括仅能从事贷款业务的金融机构。①可知，非金融机构主体违法从事存贷业务的，不属于金融犯罪处罚范围。与我国非法吸收公众存款行为相近的是日本《刑法》第 247 条背信罪，该罪的特征包括处理受委托的他人事务、任务违背行为、谋利加害目的、财产性损失以及共犯等。我国的非法吸收公众存款罪行为同样是行为人在处理他人委托的资金进行投资计划时，违背了约定的投资目标或者计划，行为人为实现自身利益的最大化忽视投资人的利益，最终造成了投资人的财产损失。据此，可以将吸收公众资金行为视为自然人之间的交易行为，该交易行为产生的后果纳入民商事法律的调整范围；若行为人存在违背诚信、恶意侵占他人财物或损害他人财产的行为就成立相应的自然犯罪，而非由金融犯罪规制。另一个相近罪名为业务侵占罪，该罪名是侵占委托物罪的加重规定，其主要特征是业务上的占有者基于双方间的某种合作委托关系而合法占有他人的财务，该委托关系是行为人的业务范围。类似于非吸犯罪中吸收资金行为人开展对外投资活动，投资人是基于行为人具有的委托投资的业务而将基金交于行为人的，而行为人利用这种业务关系合法占有投资人的资金后予以侵占，成立业务侵占罪。②

第二，英国。英国在自由主义经济政策的指导下，是最早产生经济刑法的国家。英国以维护财产所有权为起点，在经济自由原则的指导下，经济刑法不以实现国家利益为目的，而是以均衡经济自由限度和范围作为其立法根据和价值基础，形成了“自由法益观”，便使得经济刑法始终围绕均衡经济权利而展开。在 19 世纪中期时，有大量银行欺诈性破产，英国意识到金融犯罪的重大危害性进而提出了金融刑法的概念。1979 年英

① [日]神山敏雄.日本的金融犯罪及其制裁[A].刘隽译.北京:中国人民大学出版社,2008:3.

② [日]山口厚.刑法各论（第二版）[M].王昭武译.北京:中国人民大学出版社,2011:370-386.

国修正《银行法》，对非法吸收存款、违反银行设立和监管标准等行为设立监禁刑。①其中规定：（1）任何人都不得依照本法经营商业存款业务，并接受存款。（2）可以接受存款的机构是银行、被认可的、有授权的机构。（3）任何法人主体违反本法规定所犯的罪行，被证明是在任何董事、经理、秘书或者其他相近人员，以及其他具备能力且给予支持的任何人的同意或纵容下所实施，该类人员和该法人主体即属该犯罪行为，将承担相应的刑罚。根据以上规定可以看出英国严格限制银行存款业务，一旦违背就需要受到严厉制裁。英国政府多次尝试便利融资方式来满足中小企业的融资需求，支持实体经济发展。2011 年 2 月 9 日，英国卡梅隆政府与英国四家主要银行共同签署了“梅林计划”，要求各银行增加小型企业的贷款。为配合这一计划，英国提出“放贷国家担保方案”和“商业融资合伙计划”两套举措。②英国的 P2P 网络借贷平台接受正规金融监管并向注册会员披露所有交易记录，做好充分的收益率和违约率等信息披露。其贷款违约率低与英国完善的法律体系、监管体系和信用体系存在很大关系。③

5 非法吸收公众存款罪非罪化后相关行为规制及制度完善

意大利著名犯罪学家菲利提出刑罚替代措施，该措施对未发生的犯罪具有预防作用。菲利还提出犯罪饱和原则，也就是说虽然某些年份犯罪数量多、某些年份犯罪数量少，但是犯罪总量都是在持续增加的，某些年份的犯罪数量变化最终会累积成为一系列的犯罪浪潮。犯罪的饱和性说明刑罚的震慑作用和预防作用都是有限的，犯罪率并不会因为刑罚的扩大化适用而降低。对于刑罚的作用，菲利认为，刑罚不是治理犯罪的灵丹妙药，在犯罪治理中刑罚的威慑作用是有限的，犯罪社会学家应当主动去寻找刑罚之外的手段来治理犯罪。为了更好的达到我们保护社会秩序安稳的目的，我们需要去寻找有效地刑罚替代措施，来弥补刑罚缺陷，起到预防犯罪的作用。由于犯罪饱和性特点，即便采取替代性措施也不能彻底消除犯罪，因此，刑罚的替代措施也让任何罪都一劳永逸的不再发生。①

本章内容是在提出非法吸收公众存款罪之非罪化的前提下，通过对上文内容进行分析，对非法吸收公众存款罪非罪化后相关行为的规制以及制度的完善。具体分为非法吸收公众存款罪非罪化后相关行为的应对、建立民事金融风险控制制度、建立行政监管控制制度三部分。

5.1非罪化后相关行为应对

非法吸收公众存款罪之所以成为社会热点问题，主要是像“e 租宝”、“中晋”、“爱钱进”等大型集资事件给广大投资者造成的巨大损失引起了极度恶劣的社会影响。以 P2P 为例，P2P 是当事人之间的自愿交易行为，刑法应当给予尊重；但是随着非法集资的司法解释将该罪的定罪范围扩大，导致随便拿出一家 P2P 企业都毫不例外的符合非吸犯罪的构成要件。但是实践中查处的 P2P 企业并不多，一般情况下都是出现无法兑付的恶劣社会影响时司法机关才介入，这与司法机关资源的有限性存在很大关系，同时极大地影响了刑法的权威性和罪刑法定原则。

就非法吸收公众存款罪非罪化后的相关行为如何应对。具体区分为：

① [意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安译.北京:中国公安大学出版社,2004:43.

第一，对于正规的金融机构擅自违反规定提高利率、以存款之外的名义变相吸收公众存款的违法行为，因其社会危害性不大则不纳入刑法规制范围，通过行业规范进行规制即可。

第二，对于地下钱庄、小额贷款公司等经营，因目前法规不健全和监管不完善会伴随高风险，应当对其设立合理的准入条件并纳入银行类金融体系，通过专门的法律制度实施正式、有效的规范和监督。

第三，对于行为人专门以吸收资金进行放贷牟利的，认定其目的为以盈利为目的， 针对其吸收资金后专门从事货币、资本经营等借贷业务的，应该交由专门的监管机关予以规制，对其进行引导，使其走上规范化发展之路，成为新金融组织的一份子。①

第四，对于民间直接借贷这种非专门性的私人借贷，仅涉及借贷双方权利义务且不对他人产生利益上的影响，应当通过民事法律进行调整，国家既不应当介入也不应当为此制定法律加以规制，只需要给予积极引导和支持以促进民间直接借贷的良好发展。

第五，最后的也是最重要的。刑罚轻重应搭配得当，人们总是防大罪甚于防小罪，

②由此可知，刑法精准性的重要性。刑法精准性是罪刑法定、法律面前人人平等和罪责

刑相适应原则的具体化，是刑法谦抑性的直观体现。关于非法吸收公众存款罪的定罪和量刑可以运用主客观相一致原则去发现犯罪事实和制裁犯罪行为。每一个吸收公众资金的行为人在吸收资金时都有一个宣称的资金使用目的，否则任何一个正常人都不会盲目选择将资金交与行为人使用。既然行为人有外在的宣传资金使用用途，在判断主客观一致时完全可以通过比较宣传的资金用途与实际资金用途是否一致或部分一致，来认定吸收公众资金的行为人主观上是否具有“故意违背资金使用用途”的目的。如果存在故意违背目的则证明存在欺诈，此时造成集资者财产损失的应当按诈骗类的恶意集资犯罪来认定。集资诈骗罪要求“以非法占有为目的”，属于主观要素，只能通过行为人的客观行为进行推定其主观目的，缺乏准确性。这严重损害刑法的精准适用。以农村合作社为例，为了能够成功吸收到资金，吸收资金时谎称宣传的资金使用用途是用来建西红柿种植大棚和种植西红柿，但由于养殖业市场发展好，资金实际用于养鸡，养殖过程中发生鸡瘟使吸收公众资金的行为人血本去亏，同时投资者的钱也无法正常兑付，认定行为人

① 岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011(05):84-96.

② [法]孟德斯鸠.论法的精神（上卷）[M].许明龙译.北京：商务印刷馆，2016:92.

具有“以非法占有为目的”这是不合理的。从刑法的精准适用角度来讲应当对“以非法占有为目的”进行相应的修改。

当一个刑事法律规定设立时的社会现实状况已经发生巨大改变，相关的民事法律也已经显著改变，司法机关适用该刑事法律时亦非遵守法条本意，且该刑事法律的适用带来了比不适用该刑事法律时更加复杂和严重的法律后果时，立法者就应当对该刑事法律存在的合理性进行思考。对于刑法分则的具体条文，只要其存在的必要性受到否定，从刑法谦抑性原则考虑，应当取消该刑法分则条文的规制手段，而采用其他较为有效的方式，以实现社会利益的最大化和稳步发展。

由于民间借贷主体范围扩大和金融形式不断创新，加上民营企业发展对自己的强烈需求，吸收公众资金行为已经是市场经济发展的必要存在。根据司法实践可知，非法吸收公众存款罪的适用已经背离了立法初衷，背离了刑法实施的目标，不仅没有保护相应法益，还严重违背了罪责相适应原则，使很多行为人宁愿受刑罚也要藏匿犯罪所得。因此，非法吸收公众存款罪非罪化后除了采取民事法律调整和行政监管，还应当修改相应的诈骗吸收公众资金行为的犯罪条文。

建议对集资诈骗罪的条文进行以下三个方面修改：

第一，将原“以非法占有为目的”修改为“违背约定使用资金”。以非法占有为目的属于主观因素，只能用客观行为来推断，导致司法人员主观判断空间大、难以量化操作。而“违背约定使用资金”则可以用客观证据直接证明。对“违背约定使用资金”可以解释为三种情况。首先，严格按照约定用途使用，但是由于市场因素变化导致资金无法收回的，行为人与投资者之间属于民事纠纷，应当由民事法律予以调整。其次，违背约定使用资金的，证明行为人主观上存在占有目的，资金无法收回时按照合同关系进行分类，单一合同关系的属于合同诈骗，众多投资者的且不是单一合同相对方的属于集资诈骗。最后，违背约定使用资金，非法用途的当然构成犯罪即无需讨论，合法用途的也构成犯罪，但是应当将合法用途纳入量刑情节考虑。此外，违背约定使用资金可以分为全部违背和部分违背，两种情况都属于犯罪，但是部分违背的应当纳入量刑情节考虑。第二，将罚金修改为“损失金额三倍以下的罚金”。根据我国经济的发展，现有条

文中顶格罚金五十万元已经不符合刑法的震慑作用了，非法吸收公众资金行为往往涉及

众多投资者的天量资金。按照损失金额的倍数进行处罚也给予司法机关自由裁量空间，

以保证给具有正当经营目的的民营企业留生存余地。也可以以犯罪金额为根据，确立百分制罚金刑。在现行非法集资犯罪涉及罪名中，在罚金计算方面存在百分制罚金刑、倍比制罚金刑、限额罚金刑。现行的最高 50 万元的罚金金额已经严重不符合犯罪情节， 不能体现罪刑相适应原则，更不能发挥罚金刑的预防作用，严重弱化了罚金刑功能。应当以犯罪金额为根据，确定一个百分比的区域，让罚金金额跟犯罪情节直接挂钩，体现罪刑相适应原则。

第三，设置死刑。死刑只是针对那些恶意挥霍民众资金、以范围为生存目的的行为人。P2P 网络借贷常常涉及几十亿、几百亿的金额，对于非法吸收和恶意祸害上亿元资金并且造成严重后果的，增加死刑可以对其增加刑法的震慑作用。

5.2建立民事金融风险控制制度

正如李斯特所说：用刑法治理经济犯罪是不行的，既不能有效遏制经济犯罪的发生， 也会给经济犯罪的发展带来消极影响，需要运用刑法之外的其他替代措施，刑法与替代措施相辅相成，才能有效治理经济犯罪。①纵观整个社会的治理体系，对于某个行为的治理的仍需回归民事、行政和刑事三大法律体系的配合，当刑法规制的作用不能实现时， 民事与行政的跟进则成必然。下文主要讨论民事方面。

契约体现民事主体之间的意思处分自由。②正常情况下，吸收公众资金行为业务系投资人、借款人及资金中介平台等其他相关方基于意思自治，平等自愿地达成契约关系并履行契约义务、享有契约权利的过程。在业务交易过程中，任何一方的权利受到侵害， 都可以通过民事法律方式寻求救济。因非吸犯罪适用范围的扩大，无法准确区分犯罪与合法民间借贷，对民营经济的发展产生消极的阻碍作用，为了使民间融资渠道多元化、促进民营经济的发展，让金融不再被垄断，现提出将非法吸收公众存款罪非罪化。同时运用相关法律法规对民间融资进行合理引导，保障市场经济的良好发展。可通过建立民事金融风险控制制度来规范民间融资行为。

5.2.1出台企业贷款政策

非法吸收公众存款罪的犯罪主体大部分都是中小企业，主要原因是中小企业极度需要资金来扩大生产经营进而提高市场竞争能力，让企业获得可以更好的发展，但是银行往往倾向于将贷款贷给国有企业或大企业；贷款难与强烈的资金需求使很多中小企业被迫转向高利息的民间借贷或者直接触犯非法吸收公众存款罪，宽松型企业贷款政策的出台会缓解当前的非法吸收公众资金行为。

贷款政策具体包括：第一，明确宽松型企业贷款政策的具体目标对象，严格限制贷款对象的范围，将对象限定在有融资需要的、从事实体行业的企业或个体工商户。第二， 优化贷款审查制度，审查贷款申请人的主体资格、未来发展前景、企业还贷能力等，从而保障银行资金的流失，也可以帮助真正有融资需求的企业能够获得资金支持。第三， 建立长期性贷款政策，避免运动式的短暂放贷方式，增加贷款预期的确定性，保障企业再投资的积极性。

综上所述，宽松型的企业贷款政策可以缓解部分优质企业的融资需求，可以大幅度减轻司法机关的办案压力，节约司法资源，保护社会民众财产。

5.2.2建立民间借贷行业化监督机制

随着民间借贷行为规范化，由于企业融资需求大，民间借贷涉及的资金和人员都会越来越多，民间借贷必然会走向行业化、规模化。民间借贷行业化监督有助于民间借贷规范化，行业规章制定比法律更加具体、贴合实际，且反馈出来的民间借贷行业的内部数据有利于法律化的规范出台。比如英国为了规范 P2P 网络借贷的发展，三家 P2P 平台在 2011 年设立了 P2P 金融协会以作为该行业自律机构，以促进高标准行为和消费者保护。民间借贷行业化监督可以替代法律承担事前监督责任，节省大量公权力，实现犯罪预防等，同时在民间借贷领域将部分监督职责的公权力让渡给民间借贷行业协会，可以由行业管理者更加专业、高效的实施监督。

民间借贷行业化监督机制建立后，与银保监会、公安机关的公力监督达成平衡，将无资质主体排除在民间借贷行业外，营造良好市场氛围，推动合法、合资质企业积极面向特定主体融资，进一步缓解企业融资难问题。①

5.2.3完善金融监管法律法规

由于相关金融法律制度的缺位和金融监管不到位使得民间融资陷入困境中。仅用刑事手段来处置经济问题，只能算是对金融漏洞的事后补救，一定要从源头上去规范市场金融秩序，只有完善金融监管法律法规才能引导金融秩序健康发展。

民间资本进入金融市场后必须加强对民间资本的全方位监管，以保证金融市场可以平稳和安全运行。通过完善金融监管法律法规，有助于加强民间资本进入金融领域后的监管力度，确保金融市场秩序稳定。首先应当明确民间借贷进入金融市场后的监管主体， 其次要明确监管主体的监管责任，避免某些地方政府为了当地的利益为不合法的民间借贷充当“保护伞”，明确监管主体有利于对民间资本全方位、多角度进行监管，明确监管主体责任可以有效防止各监管主体相互推诿职责工作。总之，完善金融监管法律法规， 将金融监管纳入法律范畴中，严禁政府在金融市场中不当干预，防止监管主体的监管权力过于集中，防止因权利集中导致的权力寻租现象出现，以此来推动金融监管的有效实施，保障金融市场的稳定安全。

5.3建立行政监管控制制度

刑法对经济介入应采取消极态度，尽量减少刑法对经济的干预，要尽可能的以行政措施来取代刑罚。行政法律方式相较于刑事法律方式更加灵活，能够更快、更有效的应对不断发展、变化的交易方式和交易形态。就吸收公众资金企业来说，运用行政规制方式能够更好的做到事前监督和事中监督，引导企业合法合规的经营，能够有效减少后期发现企业融资平台有问题却因为担心对其予以查处容易导致投资者巨额亏损而无法快速查处的情况发生，进而达到防患于未然的效果。

① 漆晨航.非法吸收公众存款罪的限缩与平衡[J].萍乡学院学报,2019,36(01):41-44.

5.3.1确立行政监管在金融监管中的主导地位

目前在吸收公众资金行为的监管上过度依赖刑事处罚而非行政监管，存在很多弊端。首先，不符合刑法的谦抑性原则。刑法应当审慎介入、干预社会生活。日本学者平野龙一在《刑法的基础》一书中指出：一个人侵害他人法益后，不必然启动刑法进行规制，应当优先采用刑法之外的其他手段，只有在其他手段效果不充分时，才可启动刑法， 也就是我们所说的刑法谦抑性。①其次，不利于金融创新。现在急需要进行金融创新， 充分调动民间闲散资金的力量，为我国中小企业的经营发展提供长期资金支持。最后， 刑事处罚也没有保护受害人财产。刑事程序启动时，行为人及其吸收公众资金的企业早已经没有钱兑付给投资者，投资人能够获得退赔资金的很少，投资人的合法权益很难得到保护。既然刑事措施的介入无法保护投资人的合法权益，就应当启动在刑事措施之前的行政措施来监管了。

5.3.1明确行政监管主导的主要措施

行政措施监管主导不仅能够避免刑事处罚监管带来的弊端，还有很多优点。具体如下：第一，行政监管主导符合吸收公众资金行为的复杂性高、专业性强特点。吸收公众资金行为认定过程中涉及较多的财务会计、金融科技等专业性领域；同时与吸收公众资金行为相关的行政规范性文件多、内容多、地域差别大，普通刑事司法人员难以准确把握，难以跟上金融和融资的新模式。因此，让行政主导吸收公众资金行为更加符合实际情况，一线的、有相关专业技能的行政监管部门能够用最小的成本实现更高的效率。第二，行政监管行为更主动和灵活。刑事处罚需要判决书来落实，行政监管可直接依据法律法规的授权直接行使。行政监管能够在吸收公众资金行为发生的各阶段，以各种方式主动、灵活的予以监督，行政监管优于刑事处罚。

行政监管主导的措施主要包括吸收公众资金备案制度和吸收公众资金全程监督制度。首先，我国目前的公众型直接融资行为只要有发行股票、私募、众筹等，如果民间借贷有超过一定数量的借贷人就当将其归类于“公众型募资”并进行行政监管备案，以

①[日]平野一龙.刑法的基础[M].黎宏译.北京:中国政法大学出版社，2016:125.

便于监控借贷资金的规模。其次，由于企业吸收公众资金的数额较大和资金使用灵活、复杂，为了保证资金安全和企业按吸收资金时说明公开说明的用途使用资金，需要建立事前监管和事中监管的衔接，明确各部门责任划分，同时设立牵头部门进行追责，防止各部门互相推诿责任。事前监管和事中监管能够排除审慎意识不强、能力不足和有不良记录的股东和管理者。同时事中监管除了定期检查外还应当对企业进行常态监管，比如： 银行资金异常波动检查、税务情况和讼情况等。

5.3.2引入“沙盒”制度进行金融监管

我国目前金融创新与金融稳定之间的矛盾日益紧张，有必要在保证金融秩序稳定的基础上进行可控的金融监管创新。简单来说，“沙盒”就是指在风险控制范围内去测试和运作新事物。监管沙盒制度指的是在小范围内赋予某些金融创新的企业一些特权，使其可以在可控风险范围内测试新产品，以实现金融创新和更好的保护消费者的权益。沙盒监管制度的小范围测试是在真实环境中进行的测试，监管机构实时监管测试的全过程，通过分析收集到的测试数据，及时发现问题并提出针对性的解决方案。最终通过沙盒监管制度促进金融创新，保护消费者，保障金融市场的安全运行。

传统的金融监管方式过去保守，往往使金融创新时会与现有法规产生矛盾，监管机构过于严格会使企业保守经营从而该行业发展缓慢。从沙盒概念来看，沙盒监管就是为新产品、新服务建立一个相对隔离又真实的环境，以保证在金融秩序可控的基础上进行金融创新，使金融安全与金融创新两者间达到平衡。正因为沙盒监管的优点，澳大利亚、中国香港、马来西亚等纷纷引入该制度。我国实行分业监管，互联网金融行为复杂且涉及多个监管部门，建议设立由中国人民银行作为牵头部门的机制，制定沙盒监管制度， 改变我国现有的监管部门被动监管的状态。

结论

非法吸收公众存款罪自确立以来，已经伴随社会发展存在了几十年之久，为了社会经济的稳定有序发展，非法吸收公众存款罪的问题必须得到妥善解决。

虽然刑法对非法吸收公众资金行为给予严厉打击，但是严罚并没有缓解该行为的频发，显然是治标不治本，刑法并不是万能药。当然刑罚替代措施在治理非法吸收公众资金行为过程中作用也是有差异的，也不可能完全彻底的消除非法吸收公众资金行为，但是有效的刑罚替代措施可以在一定程度上缓解该罪的高发。由此可知非法吸收公众资金行为犯罪有一定的存在必要性，刑法作为法律的最后一道防线，那么刑法对非法吸收公众资金行为进行规制时应当有所收敛和宽容。收敛指的是尽量用刑罚之外的措施来治理犯罪，宽容指的是尽量采取宽和的手段来治理犯罪。在能够运用其他方式来有效治理时， 就不要轻易直接运用刑法。

在此后的学习中，将继续关注融资领域的犯罪问题，争取可以为我国中小企业的稳定健康发展提出预防刑事风险的合法建立和合理措施。

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