诉讼立法模式
德国和奥地利采用的是诉讼程序的立法方式。在德国和奥地的民法中,只有房地产才能建立抵押权,而房地产对其所有者的生存非常重要,不允许他人轻易拍卖。此外,在同一房地产上可能有多种权利,如果抵押权人被任命拍卖,也会损害这些人的合法权益。因此,无论是德国还是奥地利都不允许抵押权人与抵押权人达成协议,而是要求抵押财产通过强制执行(德国民法典第1147条和《奥地利民法典》第461条)的价格变化,即抵押权人必须要求法院强制执行抵押财产。因为任何强制执行都必须有执行的名义,所以抵押权人也必须有执行的名义(名义)来证明他有权实现抵押贷款。因为这种强制执行是对房地产的执行,这是一种有机物,所以它的名义属于物质执行的名义。
在德国法律中,抵押权人可以获得的物品上的执行名称有两个:第一个是可执行证书(可执行证书),即由法院或公证人制作的文件,它记录了抵押人和抵押人在设立抵押权时制作的协议,抵押人服从强制执行不动产的协议(《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项)。如果有可执行证明,抵押权人可以要求法院强制执行抵押不动产,只要证明抵押已经过期。[28]这是一个非常方便的强制执行程序,成本低,效率高。[29]如果没有这样的可执行证明,抵押权人必须以另一个物品上的名义强制执行抵押财产,即判决(判决),否则强制执行程序无法启动。[30]为了获得这样的判决,抵押权人必须以房地产抵押为基础,以抵押人为被告,向抵押房地产所在地的法院提出对象之诉,目的是简单地容忍抵押人的执行。[31]诉讼的目的仅在于抵押人的容忍,因为虽然抵押财产的所有者有权解除抵押,以避免强制执行不动产的权利(德国民法典第一百一百四十二条),但他没有义务根据不动产抵押来偿还债务。[32]当然,抵押权人也可以根据主要债权提起诉讼,同时针对债务人提起对人的诉讼或债务诉讼。诉讼和对象诉讼抵押财产的区别是,对方的诉讼允许债权人支付所有债务人的财产,和对象的诉讼允许债权人支付抵押财产优先于其他债权人。
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