立法论中需要考虑的几个因素

此前的讨论显示了作者对《物权法》第106条的基本评价，即从司法证明的角度来看，本文可以解释和适用。但这只是解释论中的中立判断，并不意味着作者喜欢这篇文章，更不用说作者否认这篇文章有可能被修改了。这种可能性和何时出现取决于立法者的法律和政策考虑。当然，立法者的法律和政策也应该遵循规则。立法者必须注意以下两个因素，即善意要求的证明责任立法。

根据德国学者的观点，法官只能从实体法开始使用证明责任分配规则，而不是在这个过程中进行实质性考虑。因为在这种情况下，法官实际上篡夺了立法者的权力，法律的稳定性将消失。然而，对于立法者来说，这种实质性的考虑是可能的，有时甚至是必要的。根据普维庭的总结，这些实质性原则主要包括：抽象的封面测量。证明是接近的。社会保护思想。宪法地位。攻击者的角色。风险增加。消极证明，等等。然而，只有攻击者的角色才能真正考虑善意要素的证明。封面测量和证明是相似的。

1.攻击者的角色。攻击者角色原则的基本要求是，改变现状的当事人应当对其主张的事实负有证明责任。普维庭认为，这一原则在实质性基础上具有中心地位，因为它与保护占有、权利稳定、社会秩序保护等基本法律价值密切相关。保护现有事实和禁止私人救济。[100]事实上，作为证明责任分配理论的一般规范，基本上符合攻击者的角色原则；换句话说，攻击者的角色在一定程度上构成了规范的实质性基础。[101]表面上看，在善意获取制度中，攻击者角色理论有利于支持原权利人承担证明责任的观点。然而，这场辩论的价值非常有限。在不同时期，善意获得所涉及的财产实际上有两种不同的占有：一种是原权利人基于所有权的占有，另一种是原权利人基于无权处分的占有。当然，从第三人的角度来看，我们可以说原所有人扮演了进攻者的角色；但从所有者的角度来看，第三人扮演了进攻者的角色。进攻者的角色原则本身并不能告诉我们应该选择哪个角度。具有决定性意义的只能是立法者的价值判断，或者是立法者衡量所有权保护和占有权保护

2.封面测量。封面测量理论要求立法者在分配证明责任时，衡量事实真实和虚假的概率，并制定相应的证明责任分配规则。例如，立法者应该衡量在现实生活中，第三人是善意还是恶意还是恶意。如果第三人更有可能是善意的，那么判断原权利人的失败似乎更合理；因此，在立法中，将善意要求的证明责任分配给原权利人是一个更合适的选择。由于概率概念的引入，这一理论具有科学的外观，因此被许多学者所接受。然而，这一理论对立法者的参考价值非常有限。主要问题是，当一个要素的事实真实性未知时，真实或假的概率实际上很难衡量。以善意要求为例。然而，这一理论对立法者的参考价值是非常有限的。主要问题是，很难衡量当前社会的判断。如果一个社会的诚信状况良好，人们可能会说，原权利人证明第三人恶意是一个更好的选择；相反，第三人证明他的善意更好。然而，这种判断在很大程度上是一件不同的事情。更重要的是，哪些案件将被认定为未知的真实性，最终取决于法官的判断；法官的判断受到一系列因素的影响，如证据调查能力和判断习惯。将所有这些因素纳入覆盖性测量的范畴似乎已经超出了这一理论所能容纳的范围。因此，我们可以看到，德国学者通常认为，德国民法典第932条中的证明责任分配规则的实质性基础不是一个覆盖性的测量，而是立法者的价值判断——即保护占有人的信任利益。

3.证明接近。根据证明接近原则，立法者在设计证明责任分配规则时，应尽量让靠近证据的一方提出证据。基于有利于查明案件真实性和节约司法资源的考虑，证明接近原则是合理的，广泛体现在现代产品责任法、医疗责任法等领域。然而，作为克服证明困难的实质性基础，证明接近理论的意义不应被夸大。为了克服证明困难，现代证据法已经发展了一系列制度和理论，如间接证明、表达证明、对方事实的责任等。由于这些策略的存在，很多时候，即使某些证据不是负责证明的一方，也不会影响其对相关要素的有效证明。在证明困难的情况下选择这种策略，而不是根据证明接近原则重新设计证明责任分配规则，因为这些策略一般可以归入证据评价的范畴，其应用不会改变证明责任分配的一般原则；人们有太多的理由坚持证明责任分配的一般原则，比如上面刚才提到的攻击者角色原则。进攻者原则的一个基本要求是：即使证据不在我这边，如果我想改变法律关系的现状，我通常必须承担证明责任，因为我不能让别人无缘无故地忍受诉讼。因此，虽然证明接近原则表面上有利于支持现行法律，即支持第三方承担证明责任的立法，但我不想强调这一论点。

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